江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件

2020-01-08 作者:热博体育咋样 200

工程質量是承、發包人共同的生命線,它關系到社會的公共安全和人民群眾的生命財產安全。為了確保建設工程質量,《合同法》、《建筑法》等法律、法規或者部頒規章都作出了許多具體規定,這些規定的核心都是為了保證工程質量。在審理建設工程施工合同糾紛案件時,應牢牢把握工程質量這根主線,以工程質量是否合格作為支付工程價款的前提條件。只要建設工程經驗收合格,热博体育咋样就可以要求參照合同中的價格條款主張權利,而人民法院應當予以支持。

雖然合同無效,但建設工程經竣工驗收合格即具備了法定的交付使用條件,發包人應當支付工程款。《施工合同司法解釋》第二條確定的“參照合同約定支付工程價款”原則,是按照當前建筑市場供需關系的實際情況所確定,符合我國的基本國情,衡平了合同各方當事人的利益,且避免當事人通過鑒定確定工程價款,擴大訴訟成本。參照合同約定支付工程價款的折價補償原則,與《民法通則》、《合同法》的規定并不矛盾,而是在處理無效的建設工程施工合同糾紛案件中具體體現了《合同法》規定的無效處理原則。

(三)按照《施工合同司法解釋》第二條規定,發包人是否有權請求參照合同約定支付工程價款。《施工合同司法解釋》第二條規定了承包人可以請求參照合同約定支付工程價款。相反,發包人是否也有權請求參照合同約定支付工程價款呢?回答是肯定的。一是建設工程施工合同的相對方為發包人與承包人,既然承包人可以請求參照合同約定支付工程價款,根據權利對等原則,發包人理所當然也應享有此權利。二是從《施工合同司法解釋》第二條規定的目的和文義內容來看,并沒有排斥、否定發包人的適用問題。

(六)當事人不得基于《施工合同司法解釋》第二十條請求按照竣工結算文件結算工程價款。《施工合同司法解釋》第二十條規定:“當事人約定,發包人收到竣工結算文件后,在約定期限內不予答復,視為認可竣工結算文件的,按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的,應予支持。”該條是發包人逾期不答復也不結算所承擔的法律后果,前提是施工合同為有效。當合同無效時,當事人不得依據此規定請求按照竣工結算文件結算工程價款。

什么是違法建筑,或者說是違章建筑?違法建筑是指未取得建設工程規劃規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證規定內容建設的房屋及建筑物為違法建筑。所謂“三無”工程,指未取得土地使用權證、未取得建筑工程規劃許可證、未辦理報建手續的工程。對于這樣的工程,如果發包人和承包人簽訂了施工合同,其效力如何?正式公布的《施工合同司法解釋》未作明確規定。認為合同應當有效的理由是:房屋建設者違反《城鄉規劃法》等公法的規定,引起的法律后果是接受相關行政部門的處罰,其私法行為效力不受違反公法影響。《城鄉規劃法》第六十四條規定:未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的,由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設;尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的,限期改正,處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款;無法采取改正措施消除影響的,限期拆除,不能拆除的,沒收實物或者違法收入,可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。

我們認為應認定無效。一是2002年8月《最高法院關于審理建設工程合同糾紛的暫行意見》第十條規定:“發包人與承包人簽訂無取得土地使用權證、無取得建筑工程規劃許可證、無辦理報建手續的‘三無’工程建設施工合同,應確認無效;但在審理期間已補辦手續的,應確認合同有效。”二是違章建筑具有違法性。具體體現在:①違法建筑違反了《城鄉規劃法》規定。②《城鄉規劃法》對此作出的規定是強制的規定,是有關合同效力性的規定。三是國家對違法建筑持否定性評價,是因為違法建筑損害了國家利益,規避了國家對規劃體系、建筑產品質量、房地產交易市場等系列行為的監管,使得違法建筑在現行體制以外生存,直接危及社會的公共安全,直接危及人民群眾的生命財產安全。故,違法建筑直接損害國家和社會公共利益,并不是在當事人私權范疇內就能解決的問題,人民法院作為公權力的行使者,應當旗幟鮮明地認定就違法建筑訂立的合同無效。3四是建設工程的特殊性決定了建設工程施工合同效力必然受建設審批手續的影響。建設工程具有不可移轉、投資大、對周圍環境影響大、涉及人民群眾生命財產安全等特點,這些特點也決定了國家對建設工程從建設審批手續上必須作出嚴格規定和要求,否則有損公共利益。五是由于未取得土地使用權證、未取得建筑工程3奚曉明主編:《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》,人民法院出版社2009年9月第1版,第34-37頁。

因違法建筑或“三無”工程嚴重違反了《土地管理法》、《城鄉規劃法》,這樣的建設工程無論工程質量是否合格,都不作為支付工程價款的依據,均應立即拆除和返還所支付的工程款。發包人或承包人的損失,是發包人的過錯,發包人對自己的損失自負,同時應賠償承包人的施工中支付人工費、材料費等實際損失;是承包人的過錯,承包人對自己的損失自負,同時應賠償發包人材料費等實際損失。雙方都有過錯,按過錯大小各自承擔相應的賠償責任。

建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,發包人仍應參照合同約定向承包人支付工程價款。在支付了工程價款,如何解決工程質量的保修問題?在正常情況下,建設工程經竣工驗收后,在保修期限內出現的質量問題,由承包人依照法律規定或合同約定予以修復。我國實行建設工程實行質量保修制度,這也是《建筑法》確立的一項基本法律制度。對此,《建筑法》第六十二條第一款規定:建筑工程實行質量保修制度。《建設工程質量管理條例》則在建設工程的保修范圍、保修期限和保修責任等方面,對該項制度做出了更具體的規定。該條例第四十條規定:在正常使用條件下,建設工程的最低保修期限為:(一)基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程,為設計文件規定的該工程的合理使用年限;(二)屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏,為5年;(三)供熱與供冷系統,為2個采暖期、供冷期;(四)電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程,為2年。其他項目的保修期限由發包方與承包方約定。建設工程的保修期,自竣工驗收合格之日起計算。由此可見,保修期限的規定是強制性的規定。在建設工程施工合同被確認無效后,合同關系不再存在,該合同對當事人不再具有任何拘束力。發包人不得要求承包人承擔約定的保修責任,是不是承包人不承擔保修責任呢?顯然不是。承包人仍應在《建設工程質量管理條例》第四十條規定的最低保修期限內承擔法定的保修責任。解決這個問題后,在履行保修責任的方式上,如果施工合同不是因為承包人沒有相應的資質而被確認無效的,則仍由承包人承擔質量瑕疵的維修義務。若施工合同是由于承包人沒有相應的資質而被確認無效的,則不能由承包人自己來承擔質量瑕疵的維修義務。可由承包人自行委托具有相應資質的施工隊伍,來替代承包人承擔質量瑕疵的維修義務,也可由發包人自行維修,修復的費用由承包人承擔。

合同無效而取得合法的工程款優先受償權不符合立法精神,《合同法》第二百八十六條的語境是合同有效為前提。該法第二百八十六條規定:發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的,除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。對于工程價款優先受償權的法理定性,梁慧星教授指出:在立法過

程中,《合同法》該條從設計、起草、討論、修改、審議直到通過,始終是法定抵押權。擔保物權中的抵押權、質權、保證以及附屬于主債權的利息等,都屬于主權利的從權利。既然工程款優先受償權作為一種擔保物權,是從主權利派生出來的,即對主債權工程款具有依附性,主權利無效從權利也無效。作為約定主債權的擔保物權的工程款優先受償權亦當然無效。江蘇省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第二十條規定:承包人將建設工程價款債權轉讓的,建設工程價款的優先受償權隨之轉讓。該規定的法理也是基于保證債權作為從權利將隨主債權的轉移而轉移的制度。《擔保法》第二十二條規定:“保證期間,債權人依法將主債權轉讓給第三人的,保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。保證合同另有約定的,按照約定。”可見,主合同即施工合同無效的情況下,而支持承包人或實際施工人主張建設工程價款優先受償權,有違法律精神。故,建設工程合同無效,承包人或實際施工人主張建設工程價款優先受償權的,人民法院不應支持。

根據《施工合同司法解釋》的規定,建設工程施工合同無效有下列幾種情形:(1)承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;(2)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;(3)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的;(4)承包單位將工程進行轉包或者違法分包的。而《施工合同司法解釋》第五條規定:承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同,在建設工程竣工前取得相應資質等級,當事人請求按照無效合同處理的,不予支持。由此可見,根據《施工合同司法解釋》規定合同效力可以轉化的情形只有“超越資質等級許可而簽訂的合同”這一種。從上述規定可以看出,在效力轉化的時間點上應為“在建設工程竣工前”,即只有承包人在建設工程竣工前取得相應資質等級的才能發生合同效力的轉化。

工程日期也就是建設工程合同的履行期限,是建設工程合同的主要條款和必備條款,準確認定工程日期的法律意義在于:確定承包人是否構成遲延履行、風險轉移、支付工程價款本金及利息的起算時間、保修期的確定等諸多問題。實務中常見的工程日期約定方式主要有兩種:一是僅約定工程日期總天數,例如,自建設工程合同成立之日起100個晴天,或者指定某日開始起100個晴天;二是分別約定開工日和竣工日,自開工日至竣工日的期間就為工程日期。采取上述第一種約定方式,工程日期實質為不確定的,雨天不計入有效工程日期,實質就會導致工程日期的延長,即使采取上述第二種約定方式,基于各種原因,工程日期也并非固定不變。

方面:(1)發包人未能依法依約提供符合承包人開工的條件。根據《建筑法》第七至十一條的規定,除國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程以及按照國務院規定的權限和程序批準開工報告的建筑工程以外,建筑工程開工前,發包人應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證;延期、中止開工的,應當辦理延期申請、核驗或者重新申辦施工許可證。由于發包人未申領或者延期、中止施工后未辦理核驗或者重新申辦施工許可證,或者發包人因不具備《建筑法》第八條規定的條件而不能領取施工許可證,承包人因此拒絕進場施工。發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的,致使承包人無法進場施工等;(2)承包人無力按時開工,包括施工人員、機械設備、承諾墊資的資金、材料不能按時到位等;

(3)外部原因,比如自然災害、惡劣氣候、流行性疾病、周邊群眾阻撓等。上述發包人原因、外部原因(周邊群眾阻撓系因與發包人的糾紛引發)致使承包人確實無法按時開工,不可歸責于承包人,承包人可以順延開工日期而不構成違約。因承包人原因(周邊群眾阻撓系因與承包人的糾紛引起)致使承包人不能按時開工的,承包人不可以順延開工日期,因此不能在約定的工程日期內竣工或者不能履行合同的,承包人應承擔遲延履行和不能履行的違約責任。

(3)根據《施工合同司法解釋》第十五條的規定,建設工程竣工前,當事人對工程質量發生爭議,工程質量經鑒定合格的,鑒定期間為順延工期期間;(4)發包人在履行合同過程中變更設計,造成承包人停工、緩建、返工、改建,或者因發包人的要求而增加工程量;(5)建設工程勘察、設計合同中,發包人未按照約定的時間和要求提供有關基礎資料、文件;建設工程施工合同中,因自然災害、惡劣氣候、流行性疾病以及非承包人引起的糾紛等原因,致使承包人無法在短期內恢復履行合同。

建設工程經過竣工驗收且合格的,方能視為建設工程最終完成即竣工。如雙方簽字確認竣工日期的,應以雙方確認的日期為竣工日期。《施工合同司法解釋》第十四條對竣工日期的確定作了具體規定,當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的,視三種不同情形分別予以認定:(1)建設工程竣工驗收合格的,以竣工驗收合格之日為竣工日期。(2)承包人已經提交竣工驗收報告,發包人拖延驗收的,以承包人提交驗收報告之日為竣工日期,其基本理論基礎為“建設單位為了自己的利益惡意阻止條件成就的,應當視為條件成就”,否則也不利于保護承包人的利益。認定“發包人惡意拖延驗收”可以4最高人民法院民事審判第一庭編著:《建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》,人民法院出版社2004年版,第139頁。4

參照相關規定,例如,《建筑裝飾施工合同(甲種本)》第32條明確:“甲方代表在收到乙方送交的竣工驗收報告7天內無正當理由不組織驗收,或驗收后7天內不予批準且不能提出修改意見,視為竣工驗收報告的日期,需修改后才能達到竣工要求的,應為乙方修改后提請甲方驗收的日期”;2001年11月5日建設部《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》中規定:“發包方應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的,竣工結算文件視為已被認可。發承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有明確約定的,可認為其約定期限均為28日。”實務中還需注意的是,適用此項規定的前提是發包人無正理由拖延驗收,如果因建設工程存在質量問題、承包人提交的驗收報告不符合要求,尚不符合竣工驗收條件,發包人拒絕通過竣工驗收的,則應另當別論。(3)建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用的,以轉移占有建設工程之日為竣工日期。建設工程質量關系到人身、財產安全甚至公共安全,根據《建筑法》、《建設工程質量管理條例》等規定,建設工程經驗收合格的,方可交付使用;使用未經竣工驗收合格的建設工程屬應受處罰的違法行為,發包人對此亦應當明知,但是發包人仍然使用未經竣工驗收的建設工程,應認定其已經以其行為認可了建設工程質量合格或者自愿承擔質量瑕疵和風險,也表明發包人已經實現了合同目的,發包人再以未經竣工驗收合格為由,拒付承包人工程款,不太合適。所以,《施工合同司法解釋》第十三條也規定;“建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用后,又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的,不予支持;但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。”兩條規定具有相同的立法基礎。

還應討論的是,分包人承包的部分建設工程在整體工程之前完工,其是否在工程整體竣工驗收之前主張工程價款?我們認為,如果發包人同意承包人分包,應推定其愿意接受分包可能帶來的提前支付工程價款的后果,分包工程完工并通過單項工程驗收的,如無特別約定,分包人自通過單項工程驗收之日起享有工程價款求償權,而工程質量保修期仍應根據相關規定,從整體工程竣工之日起算;如果分包未經發包人同意,在整體工程未全部竣工時,發包人支付全部工程價款的條件尚不成就,分包人與承包人之間的約定對發包人也不具有約束力,發包人只負有按照合同約定支付工程價款的義務。

建設工程實行項目經理負責制。建筑施工企業的項目經理,是指受企業法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者,是建筑施工企業法定代表人在工程項目上的代表人。根據建設部《建筑施工企業項目經理資質管理辦法》的相關規定,項目經理具有以下主要職權:(1)組織項目管理班子;(2)以企業法定代表人的代表身份處理與所承擔的工程項目有關的外部關系,受委托簽署有關合同;(3)指揮工程項目建設的生產經營活動,調配并管理進入工程項目的人力、資金、物資、機械設備等生產要素;(4)選擇施工作業隊伍;(5)進行合理的經濟分配;(6)企業法定代表人授予的其他管理權力。可見,作為承包企業法定代表人在工程項目上的代表,項目經理在工程項目上具有人、財、物等方面全方位的管理權限。

一般而言,項目經理在工程項目上的行為代表著承包企業的行為,包括參與建設工程招標、投標和簽訂建設工程承包合同、決定項目資金的投入和使用、物質采購、分包或轉包工程、參與竣工驗收、與發包人或分包人結算工程價等行為均屬職務代理行為,對外應當由所在的承包企業承擔法律責任。在實際生活中,項目經理往往是掛靠建設工程承包企業的“個體包工頭”,與施工企業之間存在掛靠關系,項目經理以施工企業的名義承接建設工程,施工企業則收取一定的管理費。但由于項目經理對外仍以施工企業的名義進行經營,無論是根據“合同相對性”原理,還是從施工企業權利與義務的統

但是,實務中也出現了實際承包人假借施工企業的名義虛構債務,或者以施工企業名義賒購物資、租賃設備、舉債甚至私自占有、挪用,或者在工程項目終止后再以施工企業的名義賒購物資、租賃設備舉債,因此引發債務糾紛成為實務中的處理難題。我們認為,審理此類糾紛案件時既要注重保護善意相對人利益,也要兼顧施工企業的利益。對當事人就債務真實性存有爭議或者有合理懷疑的,要加強訴訟指導、釋明工作,合理分配舉證責任,嚴格審查購銷、借貸、租賃、欠款等基礎事實,如果能夠查明實際承包人假借名義、虛構債務,施工企業當然不應承擔法律責任。但在不能否認債務真實性時,施工企業應否承擔法律責任就涉及到實際承包人行為性質的認定問題。

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第十四條的規定,認定構成表見代理的,應當以被代理人的行為與權利外觀的形成具有一定的牽連性即被代理人具有一定的過錯為前提,以“相對人有理由相信行為人有代理權”即相對人善意無過失為條件。第十五條規定,在衡量相對人是否構成善意無過失時,應結合代理原理和經驗法則以及案件的具體情況等因素綜合作出判斷,下列情形下不應當認定為屬于《合同法》第四十九條所稱的“相對人有理由相信行為人有代理權”:(1)被代理人授權明確,行為人越權代理的;(2)行為人與相對人訂立的合同內容明顯損害被代理人利益的;(3)基于經驗法則,行為人的代理行為足以引起相對人合理懷疑的。通常,實際承包人在賒購物資或者融資時加蓋項目經理部的印章,憑此一般可以認定相對人有理由相信實際承包人的行為系職務行為,要求相對人舉證證明實際承包人與其發生交易時持有施工企業的授權委托書不符合實際,過于苛刻。但是不能一概而論,根據實務中的一些具體情況,以下情形中不應認定實際承包人的行為構成表見代理:(1)授權委托書載明的授權明確,相對人與實際承包人發生的交易屬無權代理權;(2)相對人應對涉及工程項目上的“項目經理”身份進行必要的審查,如其未盡合理的審查義務而與實際沒有“項目經理”身份的人、沒有“項目經理”授權的人或者在工程項目終止后無權代表施工企業的“項目經理”發生交易;(3)相對人將實際承包人采購的物資、租賃的設備根據實

際承包人的指示,運送至施工企業“承包”工程項目以外的工地的,或者相對人將實際承包人所借款項匯至與施工企業或工程項目無關的銀行帳戶的,也即無證據證明交易與施工企業“承包”的工程項目有關;(4)相對人與實際承包人訂立的合同明顯損害施工企業的合法利益,可按照當事人惡意串通損害他人利益的原則處理;(5)實際承包人人以自己作為交易主體與相對人訂立、履行合同,但未經施工企業授權而以施工企業名義出具債務憑證;(6)實際承包人加蓋私刻(或偽造)的印章與相對人發生交易或者向相對人出具債務憑證,相對人又沒有證據證明該印章曾在施工企業“承包”的工程項目中使用過或者施工企業知道或應當知道實際承包人利用該印章從事相關行為,又不能證明相關資金、物質、設備用于施工企業“承包”的工程項目的。雖然,相對人可能無法辯明實際承包人加蓋的印章與施工企業的關聯性,但如果加蓋的印章確為實際承包人私刻,且沒有證據證明相關資金、物質、設備用于施工企業“承包”的工程項目的,讓施工企業承擔責任沒有法律和事實依據,按合同相對性原則予以處理最為妥當。

①掛靠關系產生的內部責任。在掛靠關系中,實際承包人與施工企業主體地位平等,因掛靠關系產生的債權債務關系應屬民事權利義務關系。建設工程領域的掛靠行為屬于借用資質、出借資質的一種,應為違法行為。但不論建設工程合同是否有效,已經履行的建設工程合同一般不能恢復原狀,因此掛靠關系中實際承包人與施工企業之間的債權債務應當參照掛靠協議處理,施工企業取得的工程價款應歸實際承包人所有,施工企業為實際承包人支出的費用應由實際承包人承擔。至于掛靠管理費問題,因屬違法所得,原則上應予收繳。

②內部承包產生的內部責任。實際生活中,內部承包也是施工企業的重要經營方式,內部承包合同通常設定項目經理應當達到的績效指標,按績效指標的完成情況,施工企業給予項目經理一定比例的提成,或者規定項目經理上繳利潤,給企業造成損失的給予一定的懲罰。簽訂內部承包合同糾紛是否具有可訴性,理論和實務中存在爭議。有觀點認為,企業內部承包是企業實行內部勞動管理、考核的一種方式,內部承包合同爭議應屬勞動爭議。也有觀點認為,內部承包合同的主體具有隸屬性,而非平等主體之間的財產或人身關系,內部承包合同糾紛不屬人民法院民事訴訟受理范圍。還有觀點認為,內部承包合同一般涉及個人參與企業經營方面的權利義務、責任風險承擔及利益歸屬,應系平等主體之間的民事法律關系。我們認為,內部承包經營是一種生產經營的激勵機制,合理使用好內部承包經營有利于增進企業員工的生產經營積極性、責任性,促進企業生產經營水平的提升,如果將內部承包合同糾紛一概拒之訴訟之外,不利于促進內部承包經營制度的健康發展,也不利于雙方的權利得到救濟。但是,在處理內部承包合同糾紛時,應當貫徹權利與義務相一致以及充分保護勞動者的原則,總體而言,應由承包人享有的權益應予充分保護,對企業要求承包人承擔的義務明顯不失當、責任過重的應予否定或調整。5劉群、顧玲、高偉:“內部承包合同糾紛是否一律不受司法救濟”,載于《人民司法·案例》2009年第10期,第71頁。5